Джон Маршалл считал совершенно иначе. Он считал Мэнсфилда "одним из величайших судей, когда-либо заседавших на скамье подсудимых, который сделал больше, чем кто-либо другой, для устранения тех технических препятствий, которые возникли в другом состоянии общества и слишком долго продолжали мешать отправлению правосудия по существу". Как отметил редактор "Бумаг Джона Маршалла", "среди всех различных элементов, составлявших глубокий конфликт между этими двумя виргинцами, не последнюю роль играло беспокойство Джефферсона по поводу того, что американец Мэнсфилд занимал пост главного судьи Соединенных Штатов".54

В конечном счете, именно то, что сделало понятным все эти новые представления о судебной власти - то, что обеспечило судебной власти равенство с законодательной и исполнительной ветвями в трехсторонней системе правления, - было своеобразной концепцией американцев о представительстве, то есть необычным способом, которым американский народ воплощал себя в институтах власти. К моменту создания новой федеральной судебной системы в 1789 году некоторые федералисты даже стали рассматривать судей как еще один вид агента или представителя народа.

Столь примечательный вывод вытекал из логики концепции американцев, согласно которой суверенитет - окончательная, верховная и неделимая законодательная власть в государстве - остается за самим народом. В Англии суверенитет принадлежал парламенту, поскольку он воплощал в себе все общество, все сословия королевства, но суверенный американский народ никогда не затмевался своими правительствами. Он оставался юридически жизнеспособным даже после передачи части своей власти, но никогда не всей, своим агентам в штатах и федеральных правительствах.

Только понимая, что суверенитет остается за народом, американцы могли осмыслить свои новые конституционные достижения, такие как федерализм, то есть удивительное разделение власти между центральными и провинциальными правительствами, идеи специальных конвенций по разработке конституции и процесс народной ратификации конституций. Такая концепция суверенитета в конечном итоге сделала возможным появление необычных институтов и процессов более поздних лет, таких как праймериз, референдумы, отзыв чиновников и избирательные инициативы, введенные прогрессивными реформаторами в начале двадцатого века. Она также сделала возможной идею о том, что судья - это всего лишь еще один представитель народа.

В 1776 году большинство американцев изначально считали нижние палаты законодательных органов своих новых штатов исключительными выразителями интересов народа, поэтому почти все они назывались "палатами представителей". В течение следующего десятилетия, отчасти в результате жесткой критики их законодательных злоупотреблений, нижние палаты начали терять свой исключительный авторитет в качестве представителей народа. Некоторые американцы стали считать верхние палаты, или сенаты, такими же представителями народа, как и нижние палаты. Изначально сенаты вообще не считались представительными органами. Предполагалось, что они состоят из самых мудрых и знатных членов общества; следовательно, даже когда они избирались, у них, как предполагалось, не было избирателей.

Однако вскоре стало очевидно, что оправдание сената или верхней палаты попахивает "аристократизмом" и слишком неполиткорректно для публичного использования. Вместо этого желающие оправдать сенаты должны были утверждать, что они просто являются "двойным представительством" народа. Но если народ может быть представлен дважды, то, разумеется, он может быть представлен и другими способами. В результате многие стали считать всех выборных должностных лиц, включая сенаторов и губернаторов, представителями народа, а термин "палата представителей" стал неловким напоминанием о том, что американцы когда-то думали о народном представительстве так же, как и англичане, - только в нижних палатах своих законодательных органов.

Рассмотрение законодательных органов как чего-то меньшего, чем полное воплощение народа, позволило защитникам судебной власти, подобно Александру Гамильтону в "Федералисте" № 78, предположить, что судьи являются такими же представителями народа, как и члены законодательных органов. Американцы, говорил Гамильтон, не собирались позволять "представителям народа подменять свою волю волей своих избирателей". На самом деле, "гораздо рациональнее предположить, что суды были задуманы как промежуточный орган между народом и законодательной властью, чтобы, помимо прочего, удерживать последнюю в пределах, отведенных ей полномочий". Право судей отменять акты законодательных органов, говорил Гамильтон, "ни в коем случае не предполагает превосходства судебной власти над законодательной. Она лишь предполагает, что власть народа превосходит обе; и что в тех случаях, когда воля законодательной власти, выраженная в ее статутах, противоречит воле народа, выраженной в конституции, судьи... должны регулировать свои решения фундаментальными законами, а не теми, которые не являются фундаментальными".55

В своих "Лекциях по праву", прочитанных в 1790-1791 годах, Джеймс Уилсон (первый судья, принесший присягу в качестве члена Верховного суда) расширил логику рассмотрения всех частей правительства как агентов суверенного народа. Некоторые называют законодательную власть "представителями народа", - жаловался Уилсон; похоже, они подразумевают под этим термином, что "исполнительная и судебная власть не связаны с народом столь прочными, близкими или дорогими отношениями. Но нам давно пора побороть свои предрассудки, - говорит Вильсон, - и взглянуть на различные части правительства справедливым и беспристрастным взглядом". Исполнительная и судебная власть теперь черпают из одного источника, руководствуются одними и теми же принципами и направлены на достижение одних и тех же целей, что и законодательная власть: те, кто исполняет законы, и те, кто ими управляет, являются такими же слугами, а значит, и друзьями народа, как и те, кто их принимает".56

Конечно, лишь меньшинство пока рассматривало судей как еще один вид слуг народа; но те, кто так считал, всегда были готовы использовать этот подтекст. Некоторые даже пришли к выводу, что если судьи действительно являются представителями народа, то они должны избираться так же, как и другие представители. Хотя на практике эта логика стала применяться лишь в середине девятнадцатого века, радикал-республиканец Джон Лиланд прямо заявил об этом еще в 1805 году. "Избрание всех должностных лиц для заполнения всех частей правительства, - сказал он, - является естественным гением, который управляет Соединенными Штатами. . . . Если люди некомпетентны избирать своих судей, они в равной степени некомпетентны назначать других, чтобы те делали это за них". Судьи не должны быть неуязвимы для власти народа. "Судебный монарх - персонаж столь же отвратительный, как и монарх исполнительный или законодательный".57

В последующие десятилетия многие штаты, особенно новые штаты Запада, стали избирать своих судей. И сегодня по меньшей мере тридцать девять штатов так или иначе избирают своих судей. Безусловно, превращение судебной власти в равноправную часть современного трехстороннего представительного правительства в начале Республики помогло укрепить судебную власть и обосновать независимость судей. Это, пожалуй, самое большое наследие федералистов.

Несмотря на то что в 1790-х годах многие американцы приняли большинство принципов, на которых основывалось понимание судебного контроля, это понимание оставалось в значительной степени партийным, его разделяли большинство федералистов, но не большинство республиканцев и, вероятно, не большинство американского народа.58 Для того чтобы судебный контроль стал чем-то большим,